De kwalificatie van een overeenkomst en de impact ervan op de ‘funding loss’-vergoeding met rechtspraak van het Hof van Cassatie

Marijke Everaert, Advocate

december 2021

De wederbeleggingsvergoeding, ook wel ‘funding-loss’-vergoeding genaamd

Na de financiële crisis van eind 2008 daalden de rentevoeten spectaculair en wensten kredietnemers af te stappen van hun voorheen afgesloten langetermijnkrediet aan een duurder tarief om zich te kunnen herfinancieren aan een lagere rentevoet.

Menig ondernemer kan hierbij behoorlijk schrikken van de grootte van de vergoeding die de bank vraagt voor deze terugbetaling bovenop het openstaande kapitaal. De ‘funding-loss’, zoals kredietnemers deze vergoeding benoemen, is een compensatie voor de verliezen die de bank lijdt ingevolgde de vervroegde terugbetaling.

Bovenop het terug te betalen kapitaal wil de bank een ‘funding-loss’ vergoeding aanrekenen om alle verliezen te compenseren die ze door vervroegde terugbetaling heeft geleden. De bank heeft immers destijds zelf aan een hogere kost dan de rente haar middelen aangetrokken om de lener een krediet te kunnen aanbieden. Indien het krediet terugbetaalt wordt, kan ze het geld op vandaag slechts aan een veel lager rentetarief opnieuw ontlenen. Daarvoor vraagt ze een compensatie in de vorm van een wederbeleggingsvergoeding. Indien de rentevoet bij de toekenning van het krediet veel hoger was dan op het moment van terugbetaling, kan dit bedrag behoorlijk oplopen.

De kwalificatie van uw overeenkomst

De kwalificatie van uw overeenkomst is hier van groot belang. De hele discussie over de wederbeleggingsvergoeding valt terug op artikel 1907bis BW. Dit artikel bepaalt dat bij gehele of gedeeltelijke terugbetaling de bank een wederbeleggingsvergoeding van zes maanden interest kan vragen. Banken zijn daarom soms geneigd om hun lening ten onrechte te verpakken als een kredietopening en niet als lening op interest om zo te ontsnappen aan artikel 1907bis BW.

Artikel 1907bis bepaalt dat de wederbeleggingsvergoeding niet hoger mag zijn dan zes maanden interest.

Artikel 1907bis BW stelt dat de bank, bij gehele of gedeeltelijke terugbetaling van een lening op interest, in geen geval van de schuldenaar, buiten het terugbetaalde kapitaal en de vervallen interest, een vergoeding voor wederbelegging worden gevorderd, groter dan 6 maanden interest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet.

Lening op afbetaling of kredietopening?

De grote hamvraag die we ons dienen te stellen is of het een lening op interest betreft dan wel een kredietopening. Als de bank een lening toekent, kan de funding loss bij een vervroegde terugbetaling maximaal zes maanden interest op de vervroegd terugbetaalde som bedragen. Bij een kredietopening kan een hogere vergoeding worden gevraagd. Daarom verwijzen de banken naar het feit dat de lening als kredietopening wordt toegestaan en niet als lening op interest en proberen zo dit artikel te omzeilen.

Investeringskredieten worden gekwalificeerd als een lening op interest

De rechtbanken erkennen dat artikel 1907bis BW enkel van toepassing is op leningen en niet op kredietopeningen. In een aantal vonnissen en arresten werd reeds bevestigd dat investeringskredieten toegekend in het kader van een kredietopening als ‘lening op interest’ kwalificeren, waardoor de bank zich moet beperken tot een wederbeleggingsvergoeding van zes maanden interest.

De benaming van de overeenkomst is niet doorslaggevend

Heel wat leningen worden daarom op heden als kredietopening afgesloten. De benaming die de overeenkomst krijgt, is echter niet doorslaggevend om de juridische aard van de overeenkomst te bepalen. Het is dus niet omdat de bank de benaming ‘kredietopening’ bovenaan de overeenkomst schrijft, dat het ook werkelijk een kredietopening betreft. Dit vereist namelijk een grondige analyse van de modaliteiten van uw krediet.

De rechter kan een overeenkomst die de benaming kredietopening draagt, nog herkwalificeren als een lening op interest omdat de overeenkomst de modaliteiten van een lening op interest heeft. De wederbeleggingsvergoeding is in dat geval beperkt tot zes maanden interest. De rechter dient ook de werkelijke wil van de partijen na te gaan, zonder zich te laten leiden door de benaming die de partijen gebruikt.

Lening op interest of Kredietopening: een aantal fundamentele verschillen

De lening op afbetaling is een zakelijk contract die tot stand komt bij afgifte van het kapitaal waarbij de kredietnemer nog één verplichting te vervullen heeft, nl. het terugbetalen van het geleende kapitaal en de verschuldigde interesten op overeengekomen vervaldagen. Bij een lening op interest wordt het bedrag vaak in één keer overgemaakt aan de kredietnemer.

Een kredietopening is een consensuele en wederkerige overeenkomst waarbij de kredietnemer een kredietmogelijkheid ter beschikking krijgt. Het betreft een kaderovereenkomst. De kredietnemer krijgt een persoonlijk recht om gebruik te maken van een toegekende kredietfaciliteit met een bepaalde grootte wanneer hij dat wil aan een overeengekomen interestvoet. Bij een kredietopening is er een vrijheid van opname en geldt er ook een zekere vrijheid inzake het tijdstip van terugbetaling naar eigen mogelijkheden. De kredietnemer is dus vrij om te bepalen wanneer hij het krediet wil opnemen. Hij is niet verplicht om van de kredietopening gebruik te maken.  Bovendien is er ook een vrijheid in het bepalen van het doel van de financiering. Bij een kredietopening kunnen de gelden ook terug worden opgenomen, de zogenaamde wederopname, waar dit bij een lening op interest niet het geval is.

De vrijheid van opname en diverse criteria

De vrijheid is dus een zeer belangrijk criterium in om te bepalen of het krediet kan worden aanzien als een lening op interest of een kredietopening. De concrete vrijheid van de kredietnemer om opnames te doen, is een belangrijke factor. Is er geen vrijheid van opname op een vrij te bepalen tijdstip, dan gaat het om een lening op interest.

Bij een investeringskrediet wordt een krediet vaak opgenomen om een bepaalde aankoop van bijvoorbeeld een onroerend goed te financieren, het krediet wordt volgens bepaalde vervaldagen terugbetaald en kan niet worden opgenomen zonder toestemming van de bank. In de praktijk zal dit krediet dus vaak een lening op intrest zijn.  Het krediet dient steeds binnen een welbepaalde periode te worden opgenomen.

Nog een aantal onderscheidingscriteria zijn de aan- of afwezigheid van een rekening-courantverhouding en de betaling van een reserveringscommissie. Bovendien speelt ook de theorie van de verzakingsvergoeding een belangrijke rol.

Het verschil in behandeling tussen een lening op interest en een kredietopening is volgens het Grondwettelijk Hof geen schending van het gelijkheidsbeginsel.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde reeds meermaals dat artikel 1907bis BW niet van toepassing is op kredietopeningen maar slecht op een lening op interest. Het verschil in behandeling tussen een lening en een kredietopening maakte volgens het Grondwettelijk Hof in 2013 geen schending van het gelijkheidsbeginsel. In haar arrest van 7 augustus 2013 stelde het Grondwettelijk Hof bovendien dat het ‘niet-uitgesloten’ is dat een bank aansprakelijk kan worden gesteld indien zij een te hoge wederbeleggingsvergoeding vraagt aan haar kredietnemer.

De ‘funding loss’-vergoeding in functie van de datum van afsluiten van uw krediet

De wet van 21.12.2013 stelt een einde aan de discussie voor kredieten die na 2014 werden afgesloten.

Hierdoor ontstond er een discussie die nog steeds aan de gang is op de oude kredieten. De wetgever wenste deze discussie te beëindigen en werkte een wettelijke regeling uit met de Wet van 21.12.2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen (BS 31.12.2013). Voormalige Minister van Middenstand Laruelle voorzag hiermee in een specifieke wetgeving die een bescherming biedt aan KMO’s.

Als een KMO na 10.01.2014 een krediet afsloot van minder dan 1.000.000 euro, kon zowel de lening als de kredietopening vervroegd worden terugbetaald, ook al werd dit in de kredietovereenkomst verboden. Voor kredieten aangegaan na 08.01.2018 trok men het bedrag op naar 2.000.000 euro. In dit geval mag de vergoeding hoogstens zes maanden interest bedragen.

Dit betekent dat voor kredieten tot 1.000.000 euro (van na 10.01.2014) of tot 2.000.000 euro (van na 08.01.2018) de bank niet meer dan zes maanden interest als funding loss mag aanrekenen.

De beperking is dus enkel van toepassing voor kredieten aangegaan na 10 januari 2014, en beperkt tot KMO’s. Oudere ondernemingskredieten die werden afgesloten vóór 10 januari 2014 vallen buiten het toepassingsgebied van de Wet van 21 december 2013.

Echter volgens de rechtspraak geldt die beperking ook voor oudere kredietovereenkomsten. De rechtspraak evolueert dus meer en meer in het voordeel van de kredietnemer.

De rechtspraak van het Hof van Cassatie en recente ontwikkelingen

Een investeringskrediet is een lening op interest

In de arresten van het Hof van Cassatie van 2011 en 2013 onderschreef het hoogste Belgische rechtscollege dat een investeringskrediet als een lening op interest moet worden gekwalificeerd en dat, als gevolg daarvan, artikel 1907BW van toepassing is.

Contractuele uitsluiting van vervroegde terugbetaling

De nieuwste ontwikkeling bij het Hof van Cassatie heeft betrekking op de contractuele uitsluitingen van vervroegde terugbetalingen van leningen.

Kredietverleners argumenteerden ook vaak dat er binnen de kredietovereenkomst geen vervroegde terugbetaling mogelijk is. Banken waren niet meer bereid om de vervroegde terugbetaling toe te staan en spraken over een wanprestatie. Volgens hen is de funding loss geen wederbeleggingsvergoeding in de zin van artikel 1907bis BW, maar wel een schadevergoeding wegens het verbreken van de overeenkomst. 

De rechter is evenwel gemachtigd de contractueel bepaalde schadevergoedingen bij niet-naleving van een overeenkomst te matigen indien deze schade hoger ligt dan wat een normale kredietverlener verwacht. 

In een arrest van het Hof van Cassatie van 24 november 2016 stelde het Hof dat de beperking van de vergoeding tot zes maanden interest eveneens speelt als een bank een krediet toestaat indien er in de algemene voorwaarden staat dat dat krediet niet vervroegd terugbetaald kan worden. Het Hof van Cassatie doorbrak hierdoor de bestaande rechtspraak van de lagere rechtscolleges en besliste dat de beperking van de vergoeding tot zes maanden evenzeer geldt voor leningen waarbij de vervroegde terugbetaling contractueel verboden was.

In een arrest van 14 maart 2019 volgde het Hof van Cassatie dezelfde redenering en oordeelde dat de beperking opgenomen in artikel 1907bis BW ook van toepassing is als de bank een vervroegde terugbetaling toelaat, doch de kredietovereenkomst dit verbiedt.  Het belang van dit laatste Cassatiearrest mag niet worden onderschat. Het Hof van Cassatie oordeelt dat artikel 1907bis BW ook van toepassing is wanneer een kredietovereenkomst elke vervroegde terugbetaling uitsluit. Hiermee wordt een einde gesteld aan de mogelijkheid om af te wijken via een contractueel beding.

Het verschil tussen een geldlening en een kredietopening en de wil van de partijen

 In een heel recent cassatiearrest van 27 april 2020 beoordeelt het Hof heel duidelijk waarvoor een geldlening staat.

“Een geldlening is een overeenkomst waarbij de uitlener aan de lener een bepaald geldbedrag ter beschikking stelt onder de verplichting dit bedrag terug te geven, vermeerderd met interest indien die is bedongen. Het is een zakelijke overeenkomst die ontstaat door de afgifte van het geldbedrag.

Een kredietopening is een consensuele en wederkerige overeenkomst waarbij de kredietgever aan de kredietnemer tijdelijk en tot beloop van een bepaald bedrag hetzij geld hetzij kredietwaardigheid ter beschikking stelt. De kredietnemer kan van het krediet gebruik maken door een of meerdere geldopnemingen. De kredietnemer is niet verplicht om van het krediet gebruik te maken.”

Het Hof van Cassatie stelt dat de rechter er mag van uitgaan dat het wel degelijk om een kredietopening gaat waarop het plafond van artikel 1907bis BW niet van toepassing is wanneer uit de bepalingen van de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt dat zij de gemeenschappelijke wil hadden om de kredietnemer de vrijheid te bieden het kredietbedrag al dan niet op te nemen en de geldopnemingen te spreiden in de tijd.

De vrijheid van opname

In een arrest van 18 juni 2020 bepaalt het Hof van Cassatie dat de kredietnemer van een kredietopening gebruik kan maken door een of meerdere geldopnemingen. De kredietnemer is niet verplicht om van het krediet gebruik te maken.

In een arrest van 11 maart 2021 stelt het Hof van Cassatie dat de lening zich onderscheidt van de kredietopeningsoverereenkomst, waarbij de kredietgever zich ertoe verbindt zijn gelden of zijn persoonlijk krediet ter beschikking te stellen van de kredietnemer, terwijl laatstgenoemde het recht heeft, maar niet de verplichting, om de gelden op te nemen of beroep te doen op dit krediet.

Het staat vast dat met deze arresten de hoge funding loss-vergoedingen meer en meer onder druk komen te staan. Laat u daarom door ons adviseren over de kwalificatie van uw krediet.